segunda-feira, 18 de junho de 2012

Parecer Juridico Acerca de Prorrogação de Licença Maternidade


Foi-me apresentado para apreciação e emissão de parecer jurídico, o pedido de Prorrogação da Licença Maternidade, nos termos da Lei Federal nº. 11.770/2008, da servidora V.C.A. da Prefeitura Municipal de Matutina
I – Da Contextualização dos Fatos 
A servidora do Município de Matutina Sra. V.C.A, gestante, solicitou licença a maternidade. A Administração Pública de Matutina, com fulcro no princípio da legalidade, concedeu o prazo de 120 (cento e vinte) dias para gozo da referida licença, sendo este o um direito previdenciário, benefício este de responsabilidade do INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social, já que o município se vinculou ao mesmo para este fim.
Forçoso transcrever o que determina a Constituição Federal do Brasil de 1988, sobre a matéria – licença a gestante:
Art.39. AUnião, os Estados,o Distrito Federal eos Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
[...]
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
 XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; (g.n.)
Entretanto, a requerente pede prorrogação por mais 60 (sessenta) dias da licença maternidade, por entender que a Lei Federal nº. 11.770, de 09 de setembro de 2008, é aplicável à Administração Municipal.
Este é o estado do feito.
II – Da Lei Federal nº. 11.770/2008: Da Necessária Regulamentação
A requerente em sua peça, em suma, discorre sobre a importância de se conceder mais 60 dias para estreitar o laço materno, entre a mãe e o filho, e fundamenta afirmando que essa norma possui natureza previdenciária e, por isso, não necessita de regulamentação por parte do Poder Público. No entanto, o pedido não merece guarida, uma vez que há sim o dever de regulamentação da prorrogação da licença maternidade, tal como prevista na lei invocada.
Primeiramente, necessário, se faz, afastar a discussão acerca da importância da prorrogação da licença maternidade para o seio familiar, tendo em vista que não é esse o local apropriado para debate, mas, tão só, quanto à legalidade da aplicação da Lei nº. 11.770/208 para Administração Municipal de Matutina.
Ademais, em hipótese remota, se a Lei Federal nº. 11.770/2008 pudesse ser aplicada no âmbito municipal, esta não possui eficácia plena, sendo, portanto, imprescindível sua regulamentação, tudo conforme o próprio texto da lei. Vejamos.
O intuito da lei foi criar o Programa Empresa Cidadã, como bem descreve o prenúncio da norma.
Cria o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, e altera a Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. (grifei)
Nota-se, que o diploma legal avençado é direcionado a iniciativa privada. No entanto, o parágrafo 2º, da Lei Federal nº. 11.770/2008 estende às Administrações Públicas a possibilidade de instituir a prorrogação da licença maternidade, nos moldes do programa previsto na norma, veja-se:
Art. 2o  É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1o desta Lei. (destaquei)
Das normas transcritas supra, verificar-se-á que a Administração Pública Municipal fica AUTORIZADA a instituir o programa que garanta a prorrogação da licença-maternidade. O texto da lei é claro, ficaautorizado e não obrigada.
Neste sentido, inclusive, as pessoas jurídicas de direito privado, que são a motriz da lei, também, são autorizadas e não obrigadas a aderir ao programa, conforme a disposição contida no §1º do art. 1º da Leiin causa.
Art. 1o  É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7o da Constituição Federal.
§ 1o  A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal. (grifei)
Sobre a matéria, o Tribunal deJustiça de MinasGerais assim vem manifestando:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - SERVIDORA MUNICIPAL - PRORROGAÇÃO DA LICENÇA MATERNIDADE - LEI FEDERAL Nº 11.770/2008 - AUTORIZAÇÃO - NECESSIDADE DE LEI LOCAL.Lei Federal autorizou a instituição do programa que incentiva a prorrogação da licença maternidade no âmbito da administração públicasem interferência na autonomia administrativa de cada ente da federação e observada a realidade orçamentária. V.V.” (Autos do Agravo de Instrumento nº. 1.0024.09.664784-7/001. Des. Relator Ernane Fidélis. Data do Julgamento 26/01/2010. Publicado em 26/03/2010) (g.n.) 
“AGRAVO INTERNO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - SERVIDORA ESTADUAL - LICENÇA MATERNIDADE - PRORROGAÇÃO - LEI FEDERAL - AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL - IMPOSSIBILIDADE. Inobstante esteja presente o fundado receio de dano, não restou configurado a relevância das alegações, que é requisito indispensável à concessão da medida liminar. A Constituição Republicana delega aos entes da federação a competência para legislar acerca do regime jurídico de seus respectivos servidores. Portanto, a prorrogação da licença maternidade para as servidoras do Estado deve ser instituída por lei estadual. A Lei Federal oferece apenas uma opção aos entes de direito público que, caso queiram, poderão editar leis semelhantes em seus respectivos âmbitos de atuação. Recurso desprovido.” (Agravo Interno no Mandado de Segurança nº. 0019454-80.2010.8.13.0000. Desa. Relatora Heloisa Combat. Julgado em 11/03/2010. Julgado em 23/03/2010) (g.n.) 
“MANDADO DE SEGURANÇA. PRORROGAÇÃO DE LICENÇA MATERNIDADE. LEI 11.770/2008. AUTO-APLICABILIDADE. INAPLICABILIDADE.- Se foi interposto mandado de segurança para prorrogação de licença maternidade por mais 60 (sessenta) dias em face da Lei 11.770/2008 e quanto a esta inexistem programas nesta unidade federada, bem como se o art. 7º, VIII da CR/88 está pendente de regulamentação, a denegação da ordem é medida que se impõe.” (Autos da Apelação Cível em Mandado de Segurança nº. 1.0707.09.181942-5/002. Des. Relator Belizário de Lacerda. Julgado em 26/01/2010. Publicado em 12/03/2010). (g.n.) 
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRORROGAÇÃO LICENÇA MATERNIDADE COM BASE EM LEI FEDERAL - AUSÊNCIA DA PROVA INEQUÍVOCA GERADORA DO JUÍZO DA VEROSSIMILHANÇA. - O art. 273 - CPC - condiciona a antecipação da tutela à existência de prova inequívoca, suficiente para que o juiz ''se convença da verossimilhança da alegação''. - Indefere-se a antecipação de tutela se não há demonstração de que o Município tenha instituído programa garantindo à prorrogação da licença maternidade, estando a matéria, no âmbito municipal, regulamentada pela Lei Municipal 7.169/96.” (Autos do Agravo de Instrumento nº. 1.0024.09.664511-4/001. Des. Relator Wander Marotta. Julgado em 09/02/2010. Publicado em 26/03/2010). (g.n.)
No caso em desate, o município de Matutina não procedeu à regulamentação da mesma, criando lei para tanto, portanto, não é o caso de autorização da referida prorrogação licença gestante, pois não há lei autorizativa para isto. 
Nesta toada, repisa-se, o que a Lei Federal nº. 11.770/2008 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro, foi à criação do Programa Empresa Cidadã, facultando as pessoas jurídicas públicas ou privadas a aderirem ao programa. Portanto, não se trata de obrigação e sim opção.
Lado outro, a Administração Pública deverá, sempre, agir sob o lume do princípio de legalidade, conforme o disposto no art. 37 da CF/88. Neste passo, ao prorrogar a licença maternidade da requerente, sem, contudo, haver a devida regulamentação municipal da Lei Federal nº. 11.770/2008 estará o Município de Matutina, descumprindo este princípio constitucional.
Deste modo, não assiste razão a servidora requerente, eis que a prorrogação da licença maternidade tal como prevista na Lei nº. 11.770/2008, não foi regulamentada no município, bem como a aplicação da mesma, sem a inobservância da regulamentação municipal é eivada de vício.
III – Do Parecer
Finalizando, orienta-se pelo indeferimento do pedidoeis que não há previsão na legislação municipal para a prorrogação requerida.
Por: SABRINA SAMPAIO SANTIAGO LELLES E SOUZA


O STJ decidiu ser cabível indenização por danos morais a recusa injusta de cobertura em contratos de plano de saúde, considerando que a mesma causa aflição psicológica e de angústia nosegurado. Há também apontamento sobre a discriminação com idoso.


Tribunais Estaduais entendem que “mero dissabor" ou "mero desacerto contratual", não podem ser entendidos como dano moral, eis que não violado seus direitos de personalidade. Porém, para a Ministra NANCY ANDRIGUI essa regra deve ser vista com exceções, analisando-se as circunstâncias e consequências do ato da negativa levada a efeito pelo Plano de Saúde.
Outro ponto tratado neste artigo faz referência à discriminação contra o idoso pelos Planos de Saúde.
Importante registrar que a Constituição Federal de 1988 e a Política Nacional do Idoso já vedavam qualquer discriminação contra idoso.
Desta forma não pode ocorrer aumento de planos de saúde em razão da mudança de faixa etária após 60 anos, devendo ser aplicado tão somente o reajuste autorizado pela ANS e divulgado anualmente.
Todo idoso que teve a mensalidade de seu plano de saúde aumentada além do percentual autorizado pela ANS tem direito a buscar o Poder Judiciário para ter reembolsado o valor pago a maior, sendo permitido, ainda, o pedido em dobro de acordo com o que prevê nossa legislação.

Para entendermos melhor os pontos tratados no artigo, conversamos a Dra. Iraci Arboleya Campachi, autora do artigo e advogada com grande conhecimento sobre o assunto:
MeuAdvogado: Como se caracteriza essa “recusa injusta de cobertura em contratos de Plano de Saúde”?
Dra. Iraci Arboleya Campachi: Há nos contratos de plano de saúde  coberturas pré-definidas, bem como as não cobertas.
Todavia não pode haver negativa com base na falta de cobertura quando um elemento está agregado a outro, caracterizando-se, então, recusa injusta.
Exemplificando: cirurgia do coração para colocar marcapasso mas este não está coberto - recusa injusta da cobrança do marcapasso já que a cirurgia é exatamente para sua colocação; necessidade de cirurgia bariátrica mas as cirurgias plásticas não estão cobertas porque o contrato prevê falta de cobertura - recusa injusta  já que a reparação decorre da primeira cirurgia e não foi opção do segurado.
Este assunto é longo e poderá gerar outra matéria específica.
MeuAdvogado: Qual será o argumento que o usuário do Plano de Saúde poderá apoiar-se para entrar com uma ação indenizatória por conta dessa recusa da cobertura em contratos do Plano de Saúde?
Dra. Iraci Arboleya Campachi: O Acessório acompanha o principal - ou seja, não pode ocorrer a negativa de cobertura de um procedimento que foi determinado em decorrência de outro. Vale acrescentar que os Tribunais ao julgar casos desta espécie estão obrigando as seguradoras/operadoras aà cobertura total do procedimento.
MeuAdvogado: É citado no artigo que não pode haver aumento no valor do Plano de Saúde do idoso, somente o “reajuste autorizado pela ANS e divulgado anualmente”; esse reajuste é válido para todos os segurados, independente da faixa etária? Como é feito o cálculo desse reajuste?
Dra. Iraci Arboleya Campachi: Sim,  os índices são aplicados a todos os segurados, todavia existe uma tabela de faixa etária e na mudança desta haverá um acréscimo além do percentual divulgado pela ANS - é necessário verificar no contrato qual o percentual que será aplicado para cada mudança de faixa etária, ressaltando que após 60 anos não poderá ocorrer essa majoração, mas tão somente o índice divulgado pela ANS.
O cálculo é bem simples: multiplica-se o percentual divulgado pelo valor da última mensalidade e este aumento deve ocorrer no mes correspondente àquele da assinatura do contrato e não quando da divulgação do índice que, normalmente, ocorre no início de cada ano.
MeuAdvogado: E no caso do idoso que se torna um segurado quando já possui sessenta anos, sem antes possuir o plano, é permitida a cobrança de uma taxa maior?
Dra. Iraci Arboleya Campachi: Atualmente os contratos são pactuados já em REAIS, por isso se o contrato for firmado hoje será o valor pactuado. Todavia, se o contrato for antigo e se conseguir provar que houve diferença na cobrança pode ser requerido a devolução em dobro daquilo que foi cobrado a maior, bem como a redução para o valor correto.
Exemplificando - existem contratos firmados com US - Unidade de Serviço - e nestes casos é fácil a comprovação porque para cada faixa etária é fixada uma quantidade de US e essa quantidade consta do contrato, assim se para uma pessoa de 59 era cobrada 1.000 US e para outra de 61 foi cobrado 1.300 US, houve discriminação em razão da idade.
Neste questionamento é necessário análise de cada caso.
A Dra. Iraci Arboleya Campachi é advogada em São Paulo-SP e atua nas áreas de Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Processual Civil, Direito Securitário, Plano de Saúde.
FONTE: Meu Advogado

segunda-feira, 11 de junho de 2012

TRF-4ª começa a reconhecer que honorários sucumbenciais não são compensáveis

 
Uma boa notícia - parcial - para a Advocacia: a 5ª Turma do TRF da 4ª Região bem como a 3ª Seção da mesma corte mudaram de posição e passaram a entender ser vedada a compensação de honorários da ação principal com a fixada nos embargos à execução. O reparo é que os dois colegiados, por maioria, ainda mantêm a compensação na própria ação de conhecimento, quando há sucumbência recíproca. 
Na 5ª Turma, que é integrada pelo desembargador Rogério Favreto - que chegou à corte por meio do quinto constitucional (Advocacia) - predominava a posição de possibilidade.
"Comecei a divergir e em julgado da 3ª Seção, em sede de embargos infringentes, foi revertida a posição e, por maioria (4 x 2) venceu a posição que sustento, acompanhado pelos desembargadores João Batista Pinto Silveira, Celso Kipper e juíza convocada Claudia Cristofani" - conta Favreto ao Espaço Vital. (Proc. nº 0000570-27.2011.404.9999). 
Na sequência, ele pautou mais dois casos similares e, na condição de relator predominou o seu voto (5 x 1) pois o desembargador federal Luis Alberto Aurvalle também aderiu à posição (EI n°s 0001975-98.2011.404.9999 e 0000568-57.2011.404.9999). 
Os votos de Favreto tem sustentado que "além da ausência de fundamento legal para a compensação da verba honorária fixada na ação principal com a fixada nos embargos à execução, deve-se ter presente que a condenação de honorários na ação principal já está acobertada pelo trânsito em julgado". 
O voto vencido, que mantem a compensação dos honorários, é do desembargador federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. 
"Ainda luto, mas infelizmente em minoria, na posição sobre a vedação da compensação na própria ação. Sustento que se tratam de créditos e partes distintas - mas neste plano ainda fico vencido" - revela Favreto. 
Fonte: www.espacovital.com.br